La negoziazione assistita in ambito familiare ed il ruolo dell'avvocato


Con la legge n. 162/2014, (Capo II artt. dal 2 all’11), entrata in vigore dal mese di gennaio 2015, è stata introdotta in Italia la cosiddetta negoziazione assistita, ossia una procedura che consente a chi intenda separarsi, o divorziarsi, o modificare le condizioni della propria separazione o divorzio, consensualmente, di farlo senza dovere necessariamente attendere i tempi di un Tribunale. Questo tipo di procedura è alternativa rispetto a quella tradizionale. Chi non intende valersene, ha pertanto la possibilità di separarsi, o divorziarsi, o modificare le condizioni di separazione o divorzio, consensualmente, continuando a rivolgersi al Tribunale.

Questi i passaggi salienti.

Quando un cliente si rivolge ad un avvocato, per separarsi, per divorziare, o per modificare condizioni di separazioni o di divorzio già omologate, il legale deve innanzitutto informare il cliente della possibilità di ricorrere a questo tipo di procedura (art. 2 comma7), e spiegargli quali sono i meccanismi che ne regolano il funzionamento. Nel fornire queste informazioni, così come poi nel corso dell’eventuale incarico, l’avvocato deve comportarsi con lealtà, e deve tenere riservate le informazioni ricevute (art. 9 comma 2 e comma 4 bis). Essere informato è un diritto del cliente, ma anche un obbligo per l’avvocato, peraltro di natura deontologica, questo legittima il cliente, nel caso in cui tale informazione non gli fosse stata resa a rivolgersi agli organi deontologici di competenza.

Una volta informato, la parte che intende valersi della negoziazione assistita deve manifestare tale sua volontà al proprio legale, per iscritto a mezzo di un apposito mandato. L’avvocato a quel punto scrive all’altro coniuge, invitandolo ad aderire anch’esso a questo tipo di procedura, ed ove d’accordo invitandolo altresì ad incaricare anch’esso un proprio legale.

Nel caso in cui l’altro coniuge aderisca, al primo incontro entrambe i coniugi dovranno sottoscrivere una convenzione, contenente l’incarico agli avvocati di assisterli nel corso della negoziazione, l’elezione di domicilio presso lo studio dei propri avvocati e l’obbligo per tutti di collaborare con buona fede e lealtà.

Nella convenzione le parti dovranno anche stabilire un tempo entro il quale desiderano che la negoziazione abbia fine, o con la firma di un accordo, o con una presa d’atto del fallimento della mediazione medesima. Tale periodo non potrà essere inferiore a 30 giorni, nè superiore ai 90 giorni, prorogabile per ulteriori 30 su accordo delle parti. La convenzione va firmata oltre che dalle parti anche dai legali. I legali hanno inoltre l’obbligo di verificare l’autenticità delle firme apposte sulla convenzione.

In questa fase i legali dovranno informare le parti della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare, e dell’importanza per i minori di trascorrere uguali periodi con entrambe i genitori, e soprattutto avranno l’obbligo di esperire un tentativo di conciliazione. La norma non lo dice espressamente ma per conciliazione si ritiene debba intendersi il tentativo di ricomporre la crisi familiare.

Una volta informate le parti, e firmata la convenzione, l’attività di “mediazione – negoziazione” dovrà svolgersi secondo regole precise. I legali dovranno infatti esaminare la situazione familiare, reddituale e patrimoniale dei coniugi, valutare gli interessi dei minori, studiare i punti salienti del conflitto, e valutare ogni aspetto utile al possibile raggiungimento di adeguate e consapevoli soluzioni giuridiche, e solo una volta espletate tutte queste attività, “mediare” le posizioni delle parti.

Nel caso in cui non dovesse essere raggiunto, sarà necessario che i legali se ne diano reciproco atto e che gli stessi certifichino il mancato raggiungimento dell’accordo.

Se raggiunto, l’accordo non dovrà contenere intese contrarie a norme imperative o all’ordine pubblico, né determinare la rinuncia di diritti che la legge ritenga indisponibili, né vertere su questioni attinenti al diritto del lavoro, dovendo avere cura i legali che le intese raggiunte siano congrue ed equamente rispondenti agli interessi delle parti, ed in primo luogo agli interessi del minore o dei minori se presenti; ed in esso si dovrà dare atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. L’accordo dovrà recare la firma autografa, oltre che delle parti, anche dai legali. La forma scritta è richiesta a pena di nullità.

Una volta raggiunto l’accordo, per esso si apriranno due vie:

1. in caso di assenza di figli, l’accordo, dovrà infatti essere depositato , a cura degli avvocati presso il Pubblico Ministero presso la Procura della Repubblica competente per territorio, il quale, qualora ritenga che non sussistano irregolarità comunicherà agli avvocati il proprio nulla osta all’accordo raggiunto.

2. In presenza invece di figli minori o maggiorenni non economicamente indipendenti , incapaci o portatori di handicap, l’accordo, dovrà essere depositato a cura dei legali, presso il Pubblico Ministero presso la Procura della Repubblica competente per territorio, il quale, se lo ritiene corrispondente agli interessi dei figli, rilascerà l’autorizzazione, in caso contrario, entro 5 giorni rimetterà le parti avanti al Presidente del Tribunale competente, che entro i successivi trenta giorni fisserà un’udienza per la comparizione delle parti.

Ottenuto il nulla osta/autorizzazione all’accordo, il legale, od i legali, all’uopo delegato o delegati, dovranno, entro 10 giorni dal ritiro del medesimo, trasmettere una copia autentica dell’autorizzazione/nulla osta del PM, all’Ufficiale dello Stato civile del comune dove è iscritto il matrimonio, e ciò per permettere la trascrizione dello stesso (art. 6 comma 4) L’avvocato o gli avvocati che tardino oltre i 10 giorni dal ritiro nella trasmissione dell’accordo presso il Comune, rischieranno di vedersi applicata una sanzione che va dai 2.000,00 ai 10.000 euro.

La definizione dell’accordo a seguito della convenzione produce gli effetti dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

In questo contesto, in cui sono gli avvocati a tentare la conciliazione tra le parti, e non più il Tribunale, ed in cui sono gli avvocati a dovere individuare tutti i più rilevanti aspetti famigliari, e i punti salienti del conflitto, e a dovere condurre le parti ad adeguate e consapevoli soluzioni giuridiche, appare chiaro che il compito dell’avvocato viene in questo modo “valorizzato”, fino ad assumere la veste di un vero e proprio mediatore ed interprete del diritto.

E’ questa una novità forse tra le più importanti tra quelle di recente entrate in vigore a modifica del nostro processo civile. Questa normativa è forse l’occasione per gli avvocati per restituire dignità e fiducia in una professione che a maggior ragione in settori così sensibili come famiglia e minori, avrà con questo la forse più grande opportunità di riscattare il proprio valore.

Avv. Lodovica Moro